22 грудня 2021 року Європейська комісія (Комісія ЄС) опублікувала Проект директиви щодо запобігання використання підставних компаній для цілей оподаткування (так званий «ATAD-3»). Через рік, у грудні 2022 року, Європейський парламент прийняв резолюцію щодо проекту директиви, яка пропонує внесення деяких змін до Проекту Комісії ЄС (пропозиція ЄП).
Враховуючи, що Рада Євросоюзу не зобов‘язана приймати поправки Європарламенту до проекту, то остаточного тексту директиви на даний момент немає.

Директива має бути транспонована до національного законодавства держав-членів до 30 червня 2023 року, а країни-члени застосовуватимуть її положення вже з 1 січня 2024 року. Слід зазначити, що Директива передбачає дворічний ретроспективний період шляхом використання так званих «Gateway». Це означає, що у 2024 році компанія буде зобов’язана розкрити інформацію за 2022 та 2023 роки.

Кого стосується ATAD-3?
До сфери застосування ATAD-3 підпадають всі компанії, які можуть вважатися податковими резидентами країни-члена ЄС і мають право на отримання сертифіката податкового резидентства.

До виключень віднесено:
• компанії, зареєстровані на біржі;
• регульовані фінансові установи;
• холдингові компанії, що володіють акціями операційних компаній, що діють у тій самій державі-члені, за умови, що бенефіціарні власники також є резидентами тієї самої держави-члена;
• холдингові компанії, які є податковими резидентами в тій самій державі-члені, що й їхні акціонери або кінцева материнська компанія групи.

Слід зазначити, що Пропозицією ЄП скорочено перелік винятків. Таким чином, було повністю вилучено пункт (e) («Підприємства з п’ятьма штатними працівниками або працівниками, які здійснюють лише діяльність, що приносить відповідний дохід (зокрема, пасивний дохід)»).

Gateway-Tест
Випадки ризику – це випадки, які одночасно (кумулятивно) відповідають низці характеристик, критеріїв, які зазвичай характеризують компанії із недостатнім рівнем сабстенсу. Ці критерії називають «Gateway».

• Gateway 1: Тип доходу. Понад 75% (згідно з пропозицією ЄП – 65%) обороту останніх двох попередніх податкових років складається з «відповідних доходів», а саме, пасивних доходів: процентних доходів, ліцензійних доходів, дивідендних доходів, доходів від фінансового лізингу, доходів від нерухомого майна тощо;
• Gateway 2: Транскордонний елемент. Протягом останніх двох податкових років компанія здійснювала транскордонну діяльність на підставі:
– більше 60% (згідно з пропозицією ЄП – 55%) балансової вартості певних активів підприємства знаходилися за межами держави-члена підприємства;
– щонайменше 60% (згідно з пропозицією ЄП – 55%) відповідного доходу отримано від транскордонних операцій;
• Gateway 3: Outsourcing. Компанія передала управління (керування повсякденною діяльністю та прийняття рішень) на аутсорсинг (згідно з пропозицією ЄП – третім особам).

Згідно з проектом директиви Комісії ЄС, як внутрішній так і зовнішній аутсорсинг повсякденних операцій і прийняття рішень може призвести до досягнення Gateway 3. Однак, Пропозиція ЄП містить уточнення щодо аутсорсингу саме третій особі- таким чином, аутсорс управлінських функцій в середині групи не підпадатиме під цей критерій.

Якщо суб’єкт відповідає всім критеріям Gateway, він кваліфікується як «суб’єкт, що звітує». Компанія, яка вважається «суб’єктом, що звітує», повинна відзвітувати про рівень свого сабстенсу у своїй податковій декларації та подати певні документи як докази.

Мінімальний рівень сабстенсу
Проект Пропозиції ЄП до Директиви визначає наступні індикатори наявності мінімального рівня сабстенсу:

• власні приміщення в державі-члені ЄС або приміщення, доступні для виключного використання або ж перебувають у користуванні групи;
• принаймні один активний банківський рахунок або е-рахунок у межах ЄС, через який здійснюється отримання відповідного доходу; і
• виконано принаймні один із двох критеріїв:
– директор є податковим резидентом країни-члена компанії або поблизу неї та має повноваження приймати рішення;

– більшість штатних працівників компанії є податковими резидентами в державі-члені компанії або поблизу неї (як запропоновано ЄП – мають своє звичайне місце проживання відповідно до Регламенту (ЄС) № 593/2008) і мають належну кваліфікацію.

Перелік індикаторів також скорочено Пропозицією ЄП.
Компанії, які не відповідають одному чи кільком критеріям або не надають достатньої підтверджуючої документації, вважаються компаніями-поштовими скриньками (shell entities) для відповідного фінансового року.

Податкові наслідки для shell entities
• відмова в видачі сертифікату податкового резидентсва,
• відмова в наданні податкових пільг відповідно до угод про уникнення подвійного оподаткування та директив ЄС (наприклад, Директива про материнські та дочірні компанії, Директива про відсотки та ліцензії),
• оподаткування доходу компанії-поштової скриньки на рівні акціонерів ЄС – тобто дохід оподатковується так, ніби він отриманий безпосередньо акціонером.

Штрафи
Пропозиція ЄП пропонує зменшити мінімальні штрафи за невиконання вимог з 5% обороту компанії за відповідний фінансовий рік до 2% виручки за недотримання вимог до звітності та 4% за повідомлення неправдивої інформації.

Обмін інформацією
Завдяки змінам, запропонованим до Директиви 2011/16, інформація про shell entities підлягатиме автоматичному обміну між державами-членами ЄС.

Висновок
Не зважаючи на той факт, що наразі відсутній фінальний текст Директиви, можемо зробити висновок, що в цілому, боротьба із компаніями-поштовими скриньками посилюється, а вимоги до сабстенсу та наслідки недотримання тільки суворішають.
При цьому, беручи до уваги заявлені строки імплементації (введення в дію для країн-членів ЄС вже 01.01.2024) та ретроспективний період застосування вимог до мінімального сабстентсу, рекомендуємо Вам не зволікати та переглянути наявну структуру групи, ідентифікувати слабкі місця та прийняти відповідні міри для зменшення ризиків визнання Вашої іноземної компанії – shell entity.