Поняття «бенефіціарний власник» – одне з ключових у податковому плануванні із залученням офшорних зон. Зміни, внесені до Податкового кодексу України щодо умов застосування міжнародних договорів про уникнення подвійного оподаткування, викликали необхідність пильної уваги до цієї концепції.

Доведіть бенефіціарність – отримайте пільги

У світовій практиці бенефіціарій – це особа, яка є фактичним власником доходу, тобто має реальні права і інтерес щодо деякого виду доходу (наприклад, дивідендів, роялті тощо).

До недавнього часу в українському податковому законодавстві не застосовувалася ця концепція. Проте в новому Податковому кодексі в 2011 році з’явилася стаття про розрахунки українських компаній з нерезидентами. Особливої ​​актуальності ця зміна набула після ратифікації Конвенції про уникнення подвійного оподаткування з Кіпром, адже в ній теж з’явилося поняття «бенефіціарний власник».

У п. 103.3. Податкового кодексу зазначено, що право на застосування пільгової ставки податку при виплаті доходу українською компанією нерезиденту має «бенефіціарний (фактичний) одержувач доходу», тобто особа, яка «має право на отримання такого доходу».

Ця розпливчасте формулювання не допомагає зрозуміти, хто ж все-таки має право на дохід. Правда, далі в кодексі пішли від протилежного: «бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу не може бути юридична або фізична особа, навіть якщо така особа має право на отримання доходу, але є агентом, номінальним утримувачем або є тільки посередником щодо такого доходу ».

Отже, якщо буде встановлено, що компанія-нерезидент, яка розташовується, наприклад, на Кіпрі, не є фактичним власником доходів, що перераховуються з України, значить, пільгова ставка оподаткування застосовуватися не може. У випадку з Кіпром ми вже писали, що ця різниця досить значна. Наприклад, ставка податку на репатріацію дивідендів у загальному випадку становить 15%, а якщо материнська компанія є бенефіціарним власником української компанії 5%.

Як податкові органи будуть визначати, хто бенефіціарій? Адже це навіть у теорії нелегко, а на практиці – тим більше.

Підтвердити економічну сутність бенефіціара

Не тільки в українському, а й у податковому законодавстві багатьох інших країн немає однозначного визначення, хто може вважатися бенефіціаром. Якщо справа про приховування податків доходить до суду, то проводиться так званий тест на бенефіціарного власника: розбирається випадок кожної конкретної компанії і визначається, хто в ній фактично має право скористатися доходом.

Виходить, для того щоб убезпечити себе від податкових ризиків, компанії необхідно заздалегідь підготуватися до такого тесту. Ще раз обмовимося, що не існує конкретного переліку пунктів того, що перевірятимуть податківці. Спиратися можна лише на світову практику і випадки, які вже розглядалися раніше.

Бенефіціар повинен мати економічну сутність. Згідно з концепцією економічної сутності (еconomic substance) дійсними вважаються тільки ті транзакції, які мають під собою реальне економічне обгрунтування. Компанії-агенти зазвичай не мають такої сутності, оскільки є лише передавальною ланкою між компанією, яка виплачує дохід, і компанією, що його одержує. Цілі відкриття таких компаній можуть бути різні, але зазвичай вони створюються, якщо між країнами материнської та дочірньої компанії не існує угоди про уникнення подвійного оподаткування.

Запастися необхідними формальними документами

Зовнішніми ознаками економічної сутності є наявність у компанії-нерезидента, яка бажає вважатися бенефіціаром, офісу, місцевого директора, ведення нею бухгалтерського обліку та подання податкової звітності в юрисдикції, наявність на рахунку коштів, достатніх для ведення бізнесу.

«Сутність» має бути присутня і в операціях, що здійснюються такою компанією. Наприклад, в ранній редакції Конвенції, підготовленої Організацією економічного співробітництва та розвитку (ОЕСР), вказувалося, що якщо компанія отримує дохід і весь його перераховує іншій особі, то така компанія має ознаки агента, а значить, не є бенефіціаром. У редакції Конвенції 2012 виключили слова «весь дохід», але обов’язок перерахувати дохід іншій особі як і раніше не дозволяє пройти тест на бенефыцыарного власника (лише за рідкісним винятком). Так, якщо компанія – отримувач доходу має власні боргові зобов’язання та повинна пустити отриманий дохід на їх виплату, то вона може вважатися бенефіціаром. А може і не вважатися – все залежить від того, який вердикт винесуть органи, які проводять тест на бенефіціарність.

Щоб убезпечити себе, компанія також може запастися формальними документами, які доводять реальність проведених фінансових операцій, зробивши наступне:

• при укладенні договору на використання прав інтелектуальної власності прописати, що такий договір не є договором комісії, доручення чи агентськими договором;

  • прописати в статуті, що компанія – отримувач дивідендів є власником корпоративних прав;
  • у договорах з компанією-нерезидентом ніде не вказувати, що ваша компанія вступає в посередницькі стосунки.

І, нарешті, варто уважно стежити за тим, щоб не допускати прикрих помилок, адже податкові органи в пошуках економічної сутності компанії збиратимуть інформацію про всі угоди, що проводяться нею за участю компанії-нерезидента. Тому обов’язково прослідкуйте, щоб:

  •  у компанії, яку ви бажаєте представити в якості бенефіціара, були інші угоди, крім взаєморозрахунків з українською дочірньою компанією. Це доведе, що компанія існує не тільки для «перекачування» грошей в офшор, а й самостійно створює додану вартість на ринку;
  •  угоди між компаніями повинні бути розтягнуті в часі. Не можна допускати, щоб, отримання грошей і перерахування їх далі по ланцюжку відбувалося в один день.

Таким чином, пройти тест на бенефіціарного власника можливо при дотриманні певних правил. А для цього необхідно серйозно підійти до податкового планування та формалізації операцій між українською компанією та компанією-нерезидентом.