Конвертація боргу в капітал товариства з обмеженою відповідальністю є актуальним на сьогодні інструментом, адже, враховуючи непросту ситуацію в багатьох сферах бізнесу через введення локдаунів та інших обмежень, пов’язаних із COVID-19, вона дозволяє зменшити наявну заборгованість перед дійсними учасниками товариства (в т. ч. з метою уникнення формування негативного власного капіталу та співвідношення чистих активів товариства із розміром його статутного капіталу) або ж залучити фінансування від третьої особи – інвестора.

Втім, така можливість в українському законодавстві існувала не завжди.

До 17 червня 2018 року пунктом 2 статті 144 Цивільного кодексу України (далі – ЦКУ) було передбачено заборону на конвертацію боргу в статутний капітал товариства: “Не допускається звільнення учасника товариства з обмеженою відповідальністю від обов’язку внесення вкладу до статутного капіталу товариства, у тому числі шляхом зарахування вимог до товариства” (далі при згадуванні “товариство” мається на увазі саме товариство з обмеженою відповідальністю).

Зазначена дата стала знаковою для товариств з обмеженою та додатковою відповідальністю, адже саме тоді вступив в силу Закон України “Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю” № 2275-VIII від 06.02.2018 (далі – Закон України № 2275-VIII), яким було не тільки внесено суттєві зміни до діючих нормативних актів в сфері регуляції створення та діяльності таких товариств, але й фактично запроваджено принцип диспозитивності щодо положень, які прямо не визначені як імперативні (обов’язкові до застосування). Серед інших змін, Законом України № 2275-VIII було виключено і заборону на конвертацію боргу в статутний капітал товариства.

Варто зауважити, що все ж таки найбільш сміливі та винахідливі знаходили альтернативні шляхи за часів дії заборони та вдавались до застосування структури із внесення права вимоги за договорами займу до статутного капіталу товариства. Враховуючи можливість внесення до статутного капіталу товариства не тільки грошових коштів, цінних паперів, речей але й майнових та інших відчужуваних прав, що мають грошову оцінку (ч.2 ст. 115 ЦКУ), право вимоги до товариства вноситься в його статутний капітал, після чого, на підставі положень ст.606 ЦКУ відбувається поєднання боржника і кредитора в одній особі, і зобов’язання припиняється.

Разом з тим, через наявність неоднозначної судової практики відносно поняття “поєднання/збіг боржника та кредитора в одній особі” така альтернатива була і залишається досить ризиковою. Так, Верховний суд України, в Постанові від 16.09.2015 по справі № 6-43цс15 дійшов до висновку, що поєднання боржника та кредитора “відноситься до групи підстав, що не належать до правочинів і не залежать від волі сторін… при такому поєднанні боржника і кредитора (двох суб’єктів) один із цих суб’єктів повинен зникнути, у зв’язку з цим і припиняється правовідношення”. Аналогічна правова позиція викладена в Постановах Верховного Суду від 23.03.2016 по справі №3-107гс16, від 11.07.2018 по справі № 334/10417/14-ц, від 14.11.2018 по справі № 461/13458/14-ц та підтверджується Інформаційним листом ВГСУ від 7.07.2017 № 01-06/1097/17.

Наразі ж, із скасуванням законодавчої заборони на конвертацію боргу в статутний капітал товариства та імплементацією принципу диспозитивності, доступним є менш ризиковий варіант збільшення статутного капіталу та зменшення заборгованості – зарахування грошового зобов’язання боржника (товариства) проти грошового зобов’язання кредитора по внесенню додаткового внеску в капітал боржника (товариства).

Згідно ч.1 ст.601 ЦКУ, вимоги, які можуть підлягати взаємозаліку, повинні відповідати таким умовам:

1) бути зустрічними;

2) бути однорідними;

3) термін виконання таких вимог настав, не встановлений або визначений моментом пред’явлення вимоги.

Щодо першої умови, то тут питань не виникає – кредитор по одному зобов’язанню є боржником по іншому, а боржник за першим зобов’язанням є кредитором за другим.

Щодо другої, варто зауважити, що мова йде не тільки про вираження обох вимог в грошовому еквіваленті, але й в однаковій валюті.

Так, згідно Постанови Верховного суду від 22.01.2020 по справі № 914/109/16, з огляду на те, що “зобов’язання сторін за договорами … повинні бути застосовані в різних валютах (євро і доларах США) … такі вимоги не можна вважати однорідними з огляду на те, що євро і долар США (хоча і є грошовими коштами) є різними валютами, які не є рівнозначними. Таким чином, зарахування таких зустрічних вимог не відповідає вимогам статті 601 ЦК України”. Аналогічні правові позиції містяться в Постановах Верховного суду від 22.01.2020 у справі №914 / 107/16, від 30.10.2018 у справі №914 / 3217/16, № 914/260/18 від 06.03.2019. Раніше суди дотримувалися повністю протилежної позиції (Постанова Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ № 5 від 30.03.2012 року “Про практику застосування судами законодавства при вирішенні спорів, що виникають з кредитних правовідносин”).

Таким чином, якщо позику/кредит було видано нерезидентом в іноземній валюті, то і внесок до статутного капіталу обов’язково оцінюють в іноземній конвертованій валюті та у гривнях (адже вираження у гривні є імперативною нормою згідно Закону України № 2275-VIII), а сам перерахунок внеску здійснюється за офіційним курсом, установленим Національним банком (ч. 1 ст. 393 ГКУ, ст. 5 Закону України “Про режим іноземного інвестування”).

Щодо третьої умови, то вона означає, що на дату здійснення заліку термін виконання повинен настати за обома вимогами. У зв’язку із зазначеним, здійснювати залік можна тільки за тими зобов’язаннями, які не були виконані в строк і перетворилися в заборгованість (Постанова ВГСУ від 13.08.2014 у справі № 905/7653/13). Отже, необхідно проаналізувати положення чинного договору займу, за яким планується конвертація, та, в разі необхідності, підготувати додаткову угоду якою змінити строки погашення таким чином, щоб на дату заліку була наявною непогашена заборгованість на необхідну суму.

Главою ІІІ Закону України № 2275-VIII передбачено загальний порядок збільшення статутного капіталу товариства, який підлягає застосуванню і при конвертації боргу в капітал.

Однак, не дивлячись на “законодавчий дозвіл” на здійснення конвертації боргу в капітал, на сьогодні залишається ще багато суттєвих аспектів, які необхідно врахувати для успішної імплементації такого дієвого інструменту, тож наполегливо радимо заручитись підтримкою професійних консультантів – юристів, які допоможуть як у складанні документів та дотриманні процедури, так і в спілкуванні із банком та приватним нотаріусом-реєстратором.