Слово «сабстенс» вже давно втратило свій іноземний відтінок і в повній мірі прижилося у використанні в Україні. Спочатку воно «приховувалось» під назвою «ділової мети» (що, однак, частково відображало зміст слова) і активно застосовувалось в судовій практиці із податковими органами, але із прийняттям змін до Податкового кодексу в 2020 році «достатня економічна доцільність» набула законодавчого закріплення. Тож наразі актуальність наявності реального сабстенсу для іноземної компанії зростає.

Варто зауважити, що існують базові вимоги, що висуваються локальним законодавством відповідної юрисдикції щодо компанії, наприклад, наявність секретаря, зареєстрованої адреси або номінального директора із місцевим податковим резидентством. Зазвичай, такі вимоги є зрозумілими та доступними ще на етапі реєстрації компанії, та не вимагають додаткових витрат (входять в пакет адміністрування провайдером або агентом). Тож ми не будемо на них зупинятись, а поговоримо про більш сутнісні критерії.

Так, вимоги щодо сабстенсу можна розділити на фізичні (реальна присутність компанії у юрисдикції: реальний офіс, співробітники, реальний, а не номінальний директор тощо) та економічні (фактичне здійснення компанією діяльності у юрисдикції: генерація прибутку, витрати тощо).

Коли потрібне підтвердження реальності сабстенсу?

  • Локальні вимоги законодавства юрисдикцій, де зареєстрована або здійснює діяльність іноземна компанія. Епоха офшорів і «компаній на папері» завершується, і вимоги щодо сабстенсу, що активно імплементуються на локальному рівні, є останньою цеглинкою. Мінімальний «стандарт» для забезпечення податкового резидентства: реальний співробітник та офіс із меблями та відповідною технікою.
  • Вимоги банку, де компанія відкриває або, де вже має відкритий рахунок. Так, нажаль, навіть давня історія рахунку в банку вже не є паском безпеки в цій сфері. При цьому, вимоги банків різняться в залежності від банку та виду діяльності компанії: одним, достатньо договору оренди та хостингу, інші –допитують щодо реальних співробітників та умов їх працевлаштування.
  • Застосування положень Двосторонніх конвенцій (з урахуванням положень MLI) та обґрунтування бенефіціарного власника під час виплати доходів на користь нерезидента. Так, згідно п.103.2 ПКУ застосування звільнення від оподаткування або зменшеної ставки податку, передбаченої відповідним міжнародним договором України на час виплати доходу нерезиденту, можливо якщо такий нерезидент є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу (якщо відповідна умова передбачена міжнародним договором) і є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України. При цьому, перелік ознак, які можуть свідчити про те, що нерезидент не є бенефіцарним отримувачем доходу містить ознаки відсутності сабстенсу, зокрема, «особа не виконує суттєвих функцій, не використовує значні активи та не несе суттєві ризики в операції з такої передачі, та/або зазначена особа не має відповідних ресурсів (кваліфікованого персоналу, основних засобів у володінні або користуванні, достатнього власного капіталу тощо), необхідних для фактичного виконання функцій, використання активів та управління ризиками, пов’язаних з отриманням відповідного виду доходу» (п.103.3 ПКУ).
  • Обґрунтування ціни транзакції (ТЦУ).
  • Звільнення від оподаткування прибутку КІК (з 2022 року) шляхом визнання пасивних доходів КІК активними, що є можливим за умови, що КІК фактично виконує суттєві функції, несе ризики та використовує активи в операціях, що призводять до отримання відповідних активних доходів, має необхідні ресурси для виконання зазначених функцій, управління ризиками та використання активів (кваліфікований персонал, основні фонди у власності або користуванні, достатній власний капітал тощо).

Окрім зазначеного вище, з нашої практики, важливим аспектом оцінки рівня сабстенсу є управління банківським рахунком саме директором компанії з території відповідної юрисдикції. Власне, факт управління рахунком не з території відповідної юрисдикції піднімає тему місця ефективного управління компанією, яка також є дуже актуальною для України і варта розкриття в окремій статті.

Підсумовуючи зазначене, вимоги до сабстенсу іноземної компанії не є стандартними ні в іноземному, ні у вітчизняному законодавстві, і залежать від причини необхідності сабстенсу, напрямку та об’ємів діяльності компанії. Так, якщо наявність реального директора із адекватним рівнем заробітної плати та бекграундом, що відповідає сфері діяльності компанії, є обов’язковою передумовою як для холдингової, так і для трейдингової компанії, то для останньої не менш важливим є наявність в штаті необхідних працівників (трейдерів) відповідного напрямку.

Якщо вартість утримання компанії (підтримки «достатньої економічної доцільності») переважує власне бізнесову доцільність наявності/діяльності компанії, або якщо виконання встановлених вимоги не є можливим, то варто замислитись про реструктуризацію групи, перенесення активів на інші компанії групи, зміну податкового резидентства, редоміцілію або закриття компанії.

Тож не варто шукати стандартних чек-листів – аналізуйте та дійте.